هر چند از نظر قوانین موضوعه اجباری در نوشتن توافق و قرارداد نیست اما توصیه می شود که هیچ گاه بدون نوشتن یک قرارداد مکتوب اقدام به سرمایه گذاری و مشارکت در ساخت حتی یک واحد آپارتمان نکنید! چون در بروز اختلاف امکان اثبات ادعا و استناد به دلیل و مدرک محکمه پسند وجود نداشته و باعث ورود خسارت و زیان جبران ناپذیر به طرفین به خصوص سازنده می شود.
با توجه به ماهیت و هدف این قرارداد و وجود شروط و تعهدات طرفین در مقابل یکدیگر و ضمانت های مندرج در آن، باید گفت که قرارداد مشارکت در ساخت جزء عقود لازم است که جز با توافق طرفین آن یعنی مالک و سازنده قابل فسخ نمی باشد مگر اینکه شرط فسخ یک طرفه در آن پیش-بینی شده باشد.
هر قراردادی ممکن است یک یا چند موضوع داشته باشد لذا قرارداد مشارکت در ساخت هم دارای موضوع است و آن عبارت است از مشارکت و سرمایه گذاری طرفین آن (مالک و سازنده) در احداث یک بنا و ساختمان جدید روی زمین متعلق به مالک با سرمایه و توسط سازنده مطابق شرایط مندرج در آن قرارداد که طی آن سازنده متعهد است موضوع قرارداد را به طور کامل از صفر تا صد در مدت تعیین شده در قرارداد اجرا و به اتمام سازنده و به مالک تحویل دهد.
ممکن است قرارداد مشارکت در ساخت دارای طرفین متعدد باشد. برای مثال یک زمین با چند مالک یا دو ملک با دو مالک که زمین یا ملک خود را جهت مشارکت به یک یا چند سازنده تسلیم می کنند. در این شرایط باید همه کسانی که مالک زمین یا ملک موضوع قرارداد مشارکت در ساخت هستند شخصاً یا توسط وکیل یا قیم یا وصی یا نماینده قانونی زیر قرارداد را امضاء کنند والا اجرای قرارداد با مانع قانونی ناشی از عدم جازه برخی از مالکین مواجه می شود.
تعیین مدت در قرارداد مشارکت در ساخت یکی از حساس ترین بخش های آن می باشد که به موجب آن سازنده مکلف است تا کلیه تعداتش را در مدت تعیین شده به اتمام برساند. این در حالی است که بعضی از قرارداد از وضوح و دقت کافی در تعیین مدت برخوردار نبوده و با وجود تاخیر طولانی سازنده و عدم انجام تعداتش را باز هم مالک نمی تواند علیه او اقامه دعوا کند یا او را ملزم به انجام تعداتش نماید. برای مثال در بعضی از قراردادها نوشته شده؛ مدت قرارداد 18 ماه از زمان اخذ پروانه و جواز ساخت توسط سازنده است! وجود همین یک خط به ظاهر ساده گاهی سال ها و گاهی میلیون ها تومان به مالک یا مالکین زیان وارد آورده است. چون هیچ مدتی برای دریافت پروانه ساختمان تعیین نشده است بنابراین اگر سازنده تا یکسال پس از قرارداد هم هیچ اقدامی در اخذ پروانه نکند؛ سازنده مکلف است ظرف مدت شش نسبت به اخذ جواز و پروانه ساختمان اقدام و سپس ظرف دوازده ماه نسبت به اجرا و اتمام و تحویل ساختمان و سهم الشرکه مالک اقدام نماید.
علاوه بر تعیین یک مدت کلی، بهتر است و می توان یک برنامه زمان بندی جزئی هم در قرارداد پیش-بینی کرد تا اگر سازنده به تعهدش عمل نکرد، لازم نباشد مالک تا پایان مدت قرارداد صبر کند و سپس اقدام به اقامه دعوا کند. بلکه در هر مرحله از برنامه زمان بندی متوقف شود یا به با تاخیر مواجه گردد، مالک می تواند او را ملزم به انجام تعهد و پرداخت خسارت کند یا اقدام به فسخ قرارداد طبق شروط مندرج در آن نماید.
بستگی به شرط طرفین دارد. برخی از مالکین تا زمانی که عملیات اجرایی به پایان نرسیده باشد اجازه فروش یا پیش فروش را به سازنده نمی دهند اما در بعضی از قراردادها اجازه مطلق و بدون قید و شرط برای فروش یا پیش فروش به سازنده داده می شود که اصلاً از طرف ما توصیه نمی-شود. پیشنهاد ما این است که یا طبق مورد اول کلاً اجازه فروش داده نشود و یا حالت بینابین پیش بینی شود. یعنی شرط بشود که سازنده صرفاً تا 50 درصد واحدهای سهم هود را می تواند از طریق پیش-فروش به غیر منتقل کند و نسبت به باقی مانده سهم خود پس از اتمام عملیات اجرایی و اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و سند مالکیت کلیه واحدها و تسویه حساب کامل طرفین می تواند اقدام به فروش واحدهای خود کند. علت این شرط آن است که اگر ساختمان دارای جرایم موضوع کمیسیون ماده 100 شهرداری و غیره باشد و سازنده اقدام به پرداخت آن نکند بتوان از محل سهم او در واحدها و فروش آن-ها جرایم و بدهکاری متعلقه را پرداخت نمود.
با توجه به اینکه تا زمانی که صورت مجلس تفکیکی صادر نشود امکان مشخص شدن دقیق متراژ واحدها و سایر قسمت های ساختمان وجود ندارد. لذا نباید برای تعیین سهم طرفین یعنی مالک و سازنده صرفاً به تعیین واحدهای آنها در قرارداد اشاره شود و حتی بدتر از آن حق هرگونه اعتراض را نسبت به کاهش یا افزایش متراژ واحدها سلب نمود. بنابراین بهتر است سهم الشرکه طرفین به صورت درصدی از صد در صد کل مساحت ساختمان تعیین شود و در کنار آن به تقسیم بندی حدودی واحدها اعم از مسکونی و تجاری و غیر آن اشاره شود. برای مثال سهم مالک 60 درصد و سهم سازنده 40 درصد از کل پروژه است و طبق توافق طرفین طبقه اول، سوم و چهارم سهم مالک و طبقه دوم و پنجم سهم سازنده است و پس از صدور صورت مجلس تفکیکی در صورت کاهش یا افزایش مجموع متراژ واحدها طرفین براساس قیمت تمام شده مصالح به کار رفته، نسبت به تسویه حساب از طرفین رد و بدل کردن وجه نقد یا چک معتبر اقدام می نمایند.
اینکه حتماً باید سهم سازنده به صورت درصدی از کل شش دانگ به صورت رسمی از طریق دفترخانه اسناد رسمی توسط مالک به وی انتقال داده شود بستگی به شرط مندرج در قرارداد دارد. بنابراین اگر شرط شود در هر مرحله از قرارداد درصد مشخصی از سهم الشرکه سازنده رسماً به نام او منتقل شود، مالک نمی تواند از تعهدی که داده شانه خالی کند والا با درخواست سازنده ملزم به انتقال و حتی پرداخت خسارت به او می شود. مگر اینکه در زمان تنظیم قرارداد چنین تعهدی نداده باشد و شرط شود که تا پایان عملیات اجرایی و تحویل واحدها، هیچگونه انتقال رسمی بابت سهم الشرکه سازنده از محل پروژه به نام انتقال داده نخواهد شد. البته در برخی از قراردادها که سازنده هزینه زیادی را بابت اخذ پروانه ساختمان و جواز ساخت باید به شهرداری منطقه بپردازد شاید سازنده بدون انتقال رسمی درصدی از سهم الشرکه به نام خود در ابتدای قرارداد، حاضر به مشارکت با مالک در احداث بنا نشود.
خیر چون تعهد سازنده تعهد به نتیجه است و باید پروژه را طبق شرایط قراردادی به مالک تحویل دهد و متعهدات که در طی مدت تعیین شده بدون کمی و کسری با کیفیت مورد توافق واحدها را به مالک تحویل نماید و اگر به هر دلیلی قدرت و توان اقتصادی نداشته و یا داشته از دست داده است، تأثیری در قرارداد ندارد. مگر اینکه به صورت شرط در قرارداد ذکر شود که دلیل اصلی مشارکت با سازنده ادعای او به داشتن سرمایه لازم در انجام پروژه است و بعداً خلاف آن ثابت شود که می توان تحت عنوان تدلیس و یا کلاهبرداری هم از طریق حقوقی و هم کیفری در مراجع قضایی علیه او اقامه دعوا نمود.
کی از رسوم عرضی در قراردادهای مشارکت در ساخت آن است که بلافاصله پس از تنظیم قرارداد مالک ضمن حضور در دفترخانه اسناد رسمی به سازنده یک وکالت کاری جامع و تام جهت انجام کلیه امور اداری و تشریفات شهرداری و ثبتی موضوع مشارکت در ساخت از زمان اخذ پروانه ساخت تا اخذ پایان کار (پایان ساختمان) بدهد. در غیر این صورت اجرای پروژه با مانع مواجه می شود و در هر مرحله خود مالک یا مالکین باید کلیه تشریفات اداری و ثبتی را انجام دهند که منطقی نیست. اما توصیه می شود که برای این وکالت مهلت تعیین شود. برای مثال اگر مدت قرارداد 18 ماه از صفر تا صد است لذا مدت وکالت کاری هم 18 ماه تعیین شود.
یکی از قسمت های قرارداد مشارکت در ساخت داوری و حل اختلاف است که در یکی از مواد پایانی آن درج می شود که چنانچه در طول مدت قرارداد میان مالک و سازنده اختلافی در تفسیر مواد آن یا اجرای تعهدات طرفین به وجود آید می توانند به جای مراجعه به دادگاه و پرداخت هزینه های سنگین دادرسی و تشریفات نسبتاً طولانی رسیدگی، از طریق نهاد داوری اختلافات آنها با هزینه بسیار نازل و در مدت بسیار کوتاه حل و فصل شود. با این وجود عدم آگاهی از مقررات داوری و برخی معایب ناشی از درج شرط داوری در قرارداد مشارکت در ساخت، بهتر است که از قبل نسبت به نحوه درج شرط داوری در قرارداد با وکیل خبره در امور مشارکت در ساخت مشورت نمایید.
اخذ کدرهگیری مخصوص آن دسته از معاملاتی است که در سامانه ثبت معاملات کشور پیش بینی شده و فرم های مخصوصی برای آنها به صورت یکسان و یکپارچه قرار داده شده است مانند مبایعه نامه، سرقفلی و غیره. اما برای تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت هیچ گونه فرم رسمی وجود ندارد و لذا اخذ کدرهگیری از طریق دفاتر مشاورین املاک برای قرارداد مشارکت در ساخت امکان پذیر نمی-باشد. اما بیشتر قراردادهای مشارکت در ساخت توسط مشاورین املاک تنظیم می شود و طرفین آن یعنی سازنده و مالک پس از مطالعه زیر آن را امضاء و اثر انگشت می نمایند.
طبق قانون تملک آپارتمان ها مصوب سال 1335 طی تشریفاتی یا مجوز مرجع قضایی امکان اجبار مالکین ناراضی وجود دارد. مانند زمانی که ساختمان در حال فرو ریختن باشد یا بواسطه قدمت بیم ریختن آوار روی ساکنین یا عابرین با تایید کارشناس رسمی دادگستری برود که با صلاحدید دادگاه رای به تجدید بنا صادر می شود.
برای اخذ وام ساخت که معروف به قرارداد مشارکت مدنی است، مالک یا سازنده طی توافق کتبی مبادرت به دریافت وام ساخت می کنند که طی آن تمام یا قسمتی از اصل ملک موضوع قرارداد به رهن بانک وام دهنده رفته و اگر اصل وام و خسارات دیرکرد پرداخت نشود، بانک از طریق دفتر اجرایی ثبت می تواند اقدام به مزایده ملک نماید. و چون معمولاً مالک در هنگام اخذ وام قراردادها را امضا می کند لذا نمی تواند مدعی شود که علت عدم پرداخت اصل وام ناشی از عملکرد سازنده است و وی عملاً ریالی از وام را دریافت نکرده. اما چنانچه به هر دلیلی بانک تمام یا قسمتی از ملک را به واسطه مزایده به فروش رساند مالک می تواند با اثبات اینکه وام در اختیار سازنده قرار گرفته و متعهد به مصرف آن در پروژه گردیده، نهایتاً خسارت های وارد به خود را از او مطالبه کند.
در قراردادهای مختلف شیوه های متفاوتی اجرا می شود. در برخی از قراردادها از سازنده چک شخصی اخذ می شود تحت عنوان چک تضمین یا حسن انجام تعهد که لازم است شرایط به اجرا گذاشتن آن در موارد تخلف در قرارداد به صراحت بیان شود. و در برخی قراردادها از ضمانت نامه های بانکی استفاده می شود که یکی از معتبرترین تضمین های قراردادی به حساب می آید و گاهی نیز سازنده بایستی ملکی را که سند آن به نام او است را تا پایان مدت قرارداد و تحویل صحیح واحدها در رهن مالک ببرد و پس از تحویل و رضایت کامل مالک، فک رهن می شود و اما در بیشتر موارد مبلغی را به صورت روزشمار (شناور) و یا مقطوع به عنوان وجه التزام تعیین می کنند.
اگر مالک اصلی ملک فوت شده و قصد مشارکت با ورثه را دارید حتما باید تمام ورثه ذیل قرارداد را امضا کنند و ضمناً از قبل باید گواهی انحصار وراثت و گواهی تصفیه پرداخت مالیات بر ارث را ارائه کرده و ضمیمه قرارداد شود تا معلوم شود ورثه حین الفوت چه کسانی هستند.
